Direito tributário

É o segmento do Direito Financeiro que define como serão cobrados os tributos dos cidadãos para gerar receita para o estado. Tem como contraparte o Direito Fiscal ou Orçamentário, que é o conjunto de normas jurídicas destinadas à regulamentação do financiamento das atividades do Estado. Direito tributário e Direito fiscal, estão assim, ligados, por meio do Direito Financeiro, ao Direito Público. A disciplina se ocupa das relações jurídicas entre o Estado e as pessoas de direito privado, concernentes à imposição,escrituração, fiscalização e arrecadação dos impostos, taxas e contribuições de melhoria.

Finalidades

Para atingir sua finalidade de promover o bem comum, o Estado exerce funções para cujo custeio é preciso de recursos financeiros ou receitas. As receitas do Estado provêm de atividades econômico-privadas dos entes públicos, de monopólios, de empréstimos, e principalmente da imposição tributária (fiscal, parafiscal e extrafiscal).

O direito de tributar do Estado decorre do seu poder de império pelo qual pode fazer "derivar" para seus cofres uma parcela do patrimônio das pessoas sujeitas à sua jurisdição e que são chamadas "receitas derivadas" ou tributos, divididos em impostos, taxas e contribuições.

Tanto o Estado, ao "exigir" como a pessoa sob sua jurisdição, ao "contribuir", devem obedecer a determinadas normas, cujo conjunto constitui o Direito Tributário. "É preferível o apelativo Direito Tributário porque indica com mais precisão a disciplina (Direito) e seu conteúdo (tributos) - nomina sunt consequentia rerum (Dante Alighieri, Vita nuova)".

O Direito Tributário cria e disciplina assim relações jurídicas entre o Estado na sua qualidade de fisco e as pessoas que juridicamente estão a ele sujeitas e se denominam contribuintes ou responsáveis. Se para obter esses meios o fisco efetuasse arrecadações arbitrárias junto às pessoas, escolhidas ao acaso, não se poderia falar de um Direito Tributário.

A característica de uma imposição sob os princípios do Estado de Direito está exatamente na disciplina da relação tributária por meio da norma jurídica. A lei outorga ao Estado a pretensão ou direito de exigir de quem está submetido à norma, uma prestação pecuniária que chamamos de tributo, que é resultante do poder de tributar. O Direito Tributário é assim um direito de levantamento pecuniário entre os jurisdicionados, porém, disciplinado sobre a base dos princípios do Estado de Direito.

No Brasil

A Constituição Federal estabelece a competência tributária, conceito que atribui a um determinado ente o poder de tributar. Tal poder foi dividido entre os entes federativos: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Tal medida consagrou o princípio do federalismo. O poder de tributar, porém, diz respeito à cobrança dos tributos, sendo que a determinação das alíquotas e criação dos próprios tributos ficou restrita à esfera federal.

O Direito tributário é regido por alguns princípios, dos quais trata a Constituição Federal:

Princípios tributários

Os princípios tributários norteiam a competência dos entes políticos, e junto com as imunidades, que são regras que proíbem a tributação sobre certos bens, pessoas ou fatos, determinam os limites ao poder de tributar destes entes políticos. Os princípios tratados pela Constituição Brasileira estão elencados abaixo:

• Principio da pessoalidade

A imposição tributaria deve levar em consideração as características pessoais do contribuinte. Entretanto, tal providência nem sempre se afigura possível, principalmente no que se refere aos impostos que tributam o consumo (ICMS e IPI, por exemplo), mas para das cumprimento à pessoalidade a Constituição Federal prevê a seletividade.

• Princípio da legalidade ( art. 150, I)

O texto do referido art. 150, I da CF estabelece que "é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça". É o princípio da legalidade tributária, que limita a atuação do poder tributante em prol da justiça e da segurança jurídica dos contribuintes. Seria temeroso permitir que a Administração Pública tivesse total liberdade na criação e aumento dos tributos, sem garantia alguma que protegesse os cidadãos contra os excessos cometidos.

O princípio da legalidade tributária nada mais é que uma reverberação do princípio encontrado no art. 5º, II da CF onde lemos que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", o constituinte quis deixar bem claro a total submissão dos entes tributantes ao referido princípio, para que não restasse dúvida de natureza alguma. A lei a que se refere o texto constitucional é lei em sentido estrito, entendida como norma jurídica aprovada pelo legislativo e sancionada pelo executivo, ao contrário da lei em sentido amplo que se entende como qualquer norma jurídica emanada do estado que obriga a coletividade, assim os tributos só podem ser criados ou aumentados através de lei strictu sensu.

Na própria CF encontramos algumas exceções em relação ao princípio da legalidade, o Poder Executivo tem liberdade de alterar as alíquotas dos impostos sobre exportação, importação, produtos industrializados e sobre operações financeiras através de decreto. É importante frisar que em relação à criação de tributos não existem exceções, ou seja, todos os tributos devem ser criados por lei (em sentido estrito).

O art. 5º, II, da Constituição Federal reza que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. Este é o princípio da legalidade. Já o art. 150, I, da Constituição Federal exclama que “ sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União , aos Estados, ao Distrito Federal e Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.” Este é o princípio que os autores chamam de princípio da estrita legalidade. Porém, o STF sempre admitiu, por exemplo, o uso de medidas provisórias para trato de todas as matérias submetidas à "reserva de lei ordinária", já que, entende aquele pretório, as MP´s têm força de lei, podendo, portanto, instituir, majorar, isentar, enfim, tratar de todos os assuntos enumerados no artigo 97 do CTN.

• Princípio da igualdade ou da Isonomia

Este princípio consigna que a lei, em princípio não deve dar tratamento desigual a contribuintes que se encontrem em situação equivalente.

• Irretroatividade e anterioridade

O princípio da irretroatividade da lei é princípio geral de direito, salvo quando interpretativa ou para beneficiar. A jurisprudência brasileira, de acordo com a súmula 584 do Supremo Tribunal Federal, vinha consagrando, mormente em IR a irretroatividade da lei fiscal. Ora, no Brasil, o imposto de renda está calcado no dualismo: ano-base da declaração. Dessa forma, ano-base é de 1º de janeiro a 31 de dezembro, sendo que o ano da declaração é o momento em que nas palavras de Sacha Calmon Navarro Coelho o contribuinte "recata os fatos tributáveis, dimensiona a base imponível, aplica as alíquotas, obtém o quantum devido e recolhe o imposto, sob a condição suspensiva de, a posteriori, o fisco concordar com o imposto declarado".

• Anualidade e anterioridade

O princípio da anualidade explana que deverá haver a inclusão da lei tributária material na lei orçamentária, o princípio da anualidade não mais tem guarida na Constituição Federal, no entanto, o mesmo é um velho princípio que vem desde o império, passando pela primeira república, sendo que foi ignorado pelo Estado Novo, e voltando na Constituição de 1946, submergindo novamente na Constituição de 1967.

No entanto, a atual Constituição Federal não mais abrange tal princípio, sendo que independentemente de autorização orçamentária, as leis tributárias já existentes continuam com seus efeitos ano após ano, até serem modificadas ou revogadas. O princípio da anualidade abrange um plus com relação ao princípio da anterioridade, ou seja, este faz com que a cobrança de determinado tributo seja feita de acordo com a lei vigente no exercício financeiro anterior, já a anualidade exclama que a para que a cobrança seja efetuada de modo válido é necessário que haja a autorização orçamentária da referida lei.

O princípio da anualidade alude que é necessária uma subordinação da cobrança do tributo à prévia autorização orçamentária. Dessa forma a lei tributária material deverá ser anterior à lei orçamentária. A anualidade compreende a anterioridade da lei e a autorização orçamentária. Ora, a anterioridade somente exige que a lei que criou ou majorou o tributo haja existência antes do início do exercício financeiro em que ocorrer o fato imponível do tributo.

É importante explanar, como fora visto, que no direito pátrio na esfera federal apenas existe o princípio da anterioridade, sendo, porém, que nada obsta que o princípio da anualidade seja acamado pela Constituição estadual dos Estados-membros, exigindo o princípio para os tributos locais, ampliando as garantias do contribuinte estadual. O mesmo ocorre com os Municípios e com o Distrito Federal, uma vez que os mesmo poderão, em suas leis orgânicas, criar o princípio da anualidade. Assim a anualidade continua existindo em matéria orçamentária.

• Princípio da anterioridade mínima (nonagesimal);

Proíbe que os impostos sejam majorados sem que a lei que o faça seja publicada com uma antecedência mínima de 90 dias, também chamada de anterioridade mitigada.

• Princípio do não-confisco

É uma derivação do Direito de propriedade, é uma limitação negativa ao poder de tributar imposta ao Estado. Proíbe o estado de usar os tributos para confiscar os bens ou o patrimônio de particulares.

• Princípio da liberdade de tráfego

Não pode a lei tributária limitar o tráfego interestadual ou intermunicipal de pessoas e bens, salvo o pedágio de via conservada pelo Poder Público.

• Princípio da uniformidade geográfica

• Princípio da não-diferenciação tributária

• Princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º)

O princípio da capacidade contributiva estabelece que, "sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte". Ao criar os impostos, o legislador deve levar em conta, sempre que possível, a situação particular de cada contribuinte, permitindo com isso que seja realizada a justiça tributária ao não exigir imposto acima do suportável. O princípio da capacidade contributiva é realizado, por exemplo, no imposto de renda, onde existem alíquotas diferenciadas e se permitem várias deduções de acordo com a situação do contribuinte.

• Princípio da não-cumulatividade

• Princípio da seletividade

Em função da importância e necessidade de um produto se tem a diminuição da carga tributária, e aos que tem menos importância aumenta-se a carga tributária. O Estado seleciona tais produtos.

O Direito Tributário tem ainda por fim, diferenciar impostos, taxas e o expediente, ou seja, Impostos sobre propriedades, terrenos, bens Imóveis. As Taxas são aquelas licenças cedidas à comerciantes, e o Expediente, que são as contribuições de melhoria. Os demais serviços que não possuem a natureza de uma taxa, serão cobrados pelo Poder Executivo e adotam a nomenclatura de Preço Público.

Fontes do Direito tributário

As fontes do direito tributário são geralmente divididas em duas categorias, materiais e formais :

• Fontes materiais:

As fontes materiais são os fatos do mundo real sobre os quais haverá a incidência tributária. São os fatos geradores da incidência tributária, como os produtos industrializados, as operações de crédito entre outros.

• Fontes formais:

São basicamente os atos normativos que adicionam regras tributárias ao sistema. Podem assim ser consideradas fontes formais de Direito tributário as normas constitucionais, emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias, leis delegadas, decretos legislativos e resoluções.

As fontes formais merecem ainda uma subdivisão em principais (ou primárias ou imediatas) e secundárias:

- As fontes formais principais são aquelas que modificam de maneira real o ordenamento jurídico. Exemplos são: Constituição Federal, emenda constitucional, lei complementar, lei ordinária, lei delegada, decreto legislativo, resolução e similares.

- As fontes secundárias por sua vez não modificam de maneira prática o ordenamento jurídico, estas apenas garantem a executividade das fontes primárias como por exemplo decreto regulamentar, regulamento, instruções ministeriais, ordens de serviço, normas complementares entre outras.

Imunidades

A imunidade tributária ocorre quando a Constituição (art.) impede a incidência de tributação, criando um direito subjetivo (que pode ser pleiteado em juizo) público de exigir que o Estado se abstenha de cobrar tributos (não sofrer a tributação). Ou seja, as entidades ou pessoas contempladas com a imunidades têm o direito de realizarem determinada ação que normalmente configuraria fato gerador de um tributo, mas sem sofrerem a respectiva tributação. Trata-se de uma não-incidência constitucionalmente qualificada. Logo, o que é imune não pode ser tributado.

Como exemplo clássico ou formal da imunidade temos a que existe entre os entes federativos, que são isentos uns dos outros em relação à impostos, bem como as organizações de caráter religioso, nos termos do art. 150, VI, alíneas "a" e seguintes da Constituição Federal.

Formação da obrigação tributária

A imposição de pagar o tributo surge do vínculo que se estabelece entre o particular (devedor - sujeito passivo - contribuinte) quando há a ocorrência de um fato gerador:a situação prevista em lei, que faz com que surja o vínculo entre o particular e o Estado (a obrigação tributária).

O particular fica determinado a pagar uma prestação de cunho patrimonial, prevista na legislação. A prestação pode servir para pagar tributo, ou penalidade, dependendo de como é definido pela lei o ato praticado pelo particular. O contribuinte pode ainda ser instado a fazer coisa no interesse do Fisco, ou deixar de praticar algum ato de acordo com a lei.

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FONTE: wikipedia

Juíza do TJDFT fala sobre pensão alimentícia na OAB/DF

A juíza Ana Maria Gonçalves Louzada, presidente do Instituto Brasileiro do Direito de Família Distrito Federal (IBDFAM/DF), vai proferir, no dia 1° de março, palestra sobre pensão alimentícia. O evento será realizado no auditório do edifício-sede da OAB/DF, na Asa Norte (SEPN 516, Bloco B, lote 7), às 19h30.

Os interessados devem fazer a inscrição no site da OAB/DF (www.oabdf.org.br) e doar uma lata de leite em pó. As latas arrecadadas serão doadas para instituições de caridade.

Para obter mais informações, ligue: (61)3035-7287/ (61)30357292.
FONTE: OAB/DF

Controle de Constitucionalidade

Aulas do Ministro do STF, Gilmar Mendes, sobre Controle de Constitucionalidade.

Tudo sobre a matéria, com o mestre do assunto no Brasil, disponível no canal da TV Justiça, no youtube.

http://www.youtube.com/playlist?p=0666464879DE354C

Vale a pena conferir!

Mensagem

Queridos Amigos(as) e leitores (as),

Acabei de ler e assinar este abaixo-assinado online:

«em apoio ao Voto Justificado em Plenário»

http://www.peticaopublica.com.br/?pi=VOTOJUS

Pessoalmente, concordo com este abaixo-assinado e acho que você também pode concordar.

Assine o abaixo-assinado e divulgue para seus contatos.

Obrigado.

HOMOFOBIA, TEOFOBIA E DEMOCRACIA

O Deputado Jean Wyllys (PSOL-RJ) sugeriu que a comunidade gay não vote em Dilma. Deve preferir que vote no Bolsonaro, talvez. O que não percebeu o combativo parlamentar é que a Presidenta Dilma agiu na defesa do atualmente raríssimo "caminho do meio", onde o respeito é para todos, e não apenas para um segmento. O segmento dele não vale mais do que o segmento dos outros, em resumo. No caso, o movimento gay estava se valendo do MEC, e de verbas públicas, para - ao invés de fazer um combate à discriminação - usar esta boa ideia como pretexto para apologia da homossexualidade. Ser homossexual é um direito, mas ser heterossexual também o é. O "kit gay", na forma como estava, era uma invasão na forma que cada família tem de educar seus filhos, seguindo seus preceitos e religiões.

Dilma agiu bem, e na prometida "defesa intransigente dos Direitos Humanos", ao não permitir o abuso do "kit gay", indicando a necessidade de o material ser revisto e submetido ao crivo de todos, e não apenas do grupo que o engendrou. Interromper a apologia do "kit gay" foi gesto de coragem da Dilma, respeitando os direitos humanos dos cristãos, judeus e muçulmanos no Brasil. Maiorias também devem ser respeitadas, também são cidadãs, pagam impostos, trabalham, têm direitos.

Precisamos combater todas as formas de discriminação, mas através de medidas que não ofendam outros brasileiros, como é o caso do "kit gay". Combater a discriminação é uma coisa, o "kit gay" é outra. Que façamos um material com respeito a todos e ouvindo os diversos segmentos deste país. O "kit gay", assim como querer mudar à força o conceito milenar de casamento, é exagero do ativismo homossexual que, no final das contas, até prejudica a sua causa. Isso afasta os religiosos moderados, que como todos, moderados ou não - são afrontados com uma campanha que está se tornando teofobia, heterofobia e tirania às avessas. Isto é um desserviço ao país e até aos homossexuais. Isso faz com que a maioria dos cristãos, de índole pacífica, precise se mobilizar para que seus filhos não sejam objeto de propaganda daquilo em que tem o direito de não crer nem aprovar. O ativismo gay chama o direito de opinião dos outros de "homofobia", em exagero que lembra Narciso, que acha feio tudo que não é espelho.
Do outro lado, erram os religiosos que querem impedir que quem não comunga da me
sma opinião tenha o direito de escolher como vai viver a sua vida. Erram os dois lados, repito. Precisamos criar por lei a união civil, com todos os direitos cabíveis. E precisamos fazer isso sem afrontar os direitos humanos das maiorias. Maioria também é gente! Precisamos combater as discriminações todas, não apenas as contra um grupo. Ou os gays merecem mais atenção que negros, índios, pobres etc.? Não é porque o movimento homossexual é mais articulado que se pode, à luz da Constituição Federal vigente, fazer todo um esforço via MEC onde se trabalha contra apenas uma das formas de discriminação. Não é estranho? Por que não lutar contra todas elas? Algum discriminado vale mais do que os outros? Incendiar índios e pobres não é algo a ser coibido? O racismo escondido desse país não deveria ser lembrado também? Nesse passo, acertou o Senador Marcelo Crivella em propor substitutivo ao PLC 122, protegendo as pessoas não apenas da homofobia, mas também da heterofobia, do machismo e de outros abusos. Não existe sexo ou orientação sexual mais importante que outro(a), mas o projeto original parecia dizer isso, além de desrespeitar o direito de crença e de opinião. O substitutivo proposto por Crivella é tecnicamente superior, ataca o problema e não aumenta a discriminação, merecendo elogios de todos, ao menos de todos os que não são "xiitas" para um lado ou para o outro.

O país é de todos. Não é nem dos religiosos nem do movimento gay. Vamos combater a homofobia, a heterofobia e a teofobia. Já escrevi vários artigos dizendo isso: nenhum dos dois lados pode impor suas crenças e teorias ao outro se valendo da força. Erram os religiosos que procrastinam na edição de leis que preservem direitos, como é o caso da união civil, e erram os ativistas que querem mudar os conceitos históricos, como o do casamento, para atender a seus desejos e ignorando que não se mudam conceitos sem a anuência de todos. Precisamos aprender a caminhar pelo "caminho do meio", da tolerância, do respeito, e a Presidenta Dilma acabou de dizer que é por aí que vai. Mostrou que seu compromisso com os direitos humanos atinge a todos os brasileiros, e não apenas a um ou outro grupo. Parabéns para ela. Espero que os dois grupos, religiosos e ativistas gays, consigam seguir o mesmo sábio caminho, que a própria Presidenta indicou, única solução possível e democrática para se preparar materiais contra a discriminação, algo que interessa a todos.

Por

William Douglas

Sobre o autor:

William Douglas é juiz federal com mestrado em Direito e pós-graduação em Políticas Públicas e Governo. Atua também como professor em cursos de extensão em Direito e preparatórios para concursos. É autor de vários livros com dicas para aprovação em seleções públicas.

Gilmar Mendes vê 'abuso' no uso de algemas em operação da PF

Ministro do STF classificou como 'lamentável' método usado em operação.
Suspeitos de desvios de verba no Turismo foram fotografados algemados.

O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, classificou nesta segunda (15), em São Paulo, como "lamentável" o uso de algemas em presos da Operação Voucher, da Polícia Federal, que investigou desvio de verbas no Ministério do Turismo.

• Dilma diz que fará de tudo para evitar excessos e abusos em investigações
• Para Dilma, é 'inaceitável' vazamento de fotos de presos, diz porta-voz
• Governo pede apuração do vazamento de fotos de presos no AP

Na semana passada, alguns presos foram fotografados algemados em Brasília enquanto eram conduzidos para o avião que os levou para a prisão em Macapá (AP). Segundo o ministro do STF, o Ministério da Justiça precisa "reagir firmemente a esse tipo de abuso".
“Eu acho esse episódio de todo lamentável. Os senhores conhecem bem a minha posição. Na presidência do Supremo Tribunal Federal, eu chamei atenção para os abusos que estavam sendo cometidos nessas várias operações. O STF deu aquela resposta com aquela súmula 11 das algemas e acredito que é preciso realmente reagir", declarou, após participar de evento sobre o Código Florestal na sede da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp).
Para Mendes, o Ministério da Justiça tem que "reagir firmemente a esse tipo de abuso, abuso que se comete com presos conhecidos, com presos anônimos".

Juíza

Ele também qualificou de "extremamente grave" o episódio que resultou na morte da juíza Patrícia Acioli, da 4ª Vara Criminal de São Gonçalo (RJ), assassinada a tiros na última sexta, dentro do próprio, carro quando chegava em casa.
"Acho extremamente grave. Certamente isso sugere realmente que o crime organizado está ficando muito mais ousado. Quando se matam juízes porque estão exercendo sua função, nós devemos ficar realmente muito preocupados. Acho extremamente grave e é preciso também que nós busquemos respostas urgentes para esse quadro de abuso", declarou o ministro.
Para Gilmar Mendes, o caso provoca um "temor generalizado". "Isso repercute em todos os grupos que estão incumbidos destas funções: juízes, promotores, delegados. Isso tem um caráter efetivo, é uma agressão, mas tem um caráter simbólico, que é de agredir a autoridade que está reprimindo crimes”, disse.

Tira-dúvidas sobre a lei para uso de meios eletrônicos fora da jornada

Uso de celular e e-mail fora do horário de trabalho pode gerar hora extra.
Para especialistas, empresas devem definir regras para controlar jornada.

A Lei 12.551, sancionada em dezembro de 2011 pela presidente Dilma Rousseff, que dá os mesmos direitos trabalhistas previstos na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), como hora extra, adicional noturno e assistência em caso de acidente de trabalho, para quem exerce trabalho remoto, ou seja, em casa ou à distância, usando computadores, telefones, celulares e smartphones, deixou lacunas em relação ao controle da jornada de trabalho. Para especialistas na área de direito trabalhista ouvidos pelo G1, para se evitar uma avalanche de ações na Justiça em relação ao pagamento de horas extras, o empregador precisa definir todas as regras em contrato, fornecer todo o equipamento necessário, com atenção às normas de saúde e segurança, e estabelecer formas de controle do trabalho.

“A empresa tem que oferecer todas as ferramentas necessárias para o trabalho, como computador, internet, telefone, material de escritório e, se for o caso, indenizar pelas despesas com o uso da residência para funcionamento do home office. Já o funcionário tem que cumprir a jornada e as tarefas normais de trabalho, como faria se estivesse na empresa”, diz a advogada trabalhista Maria Lúcia Benhame.

“A dúvida permanece quanto à forma de controle da jornada de trabalho, pois a legislação considera o tempo em que o empregado permanece à disposição do empregador, exercendo ou não efetiva prestação de serviços. Como lidar, por exemplo, com o trabalhador que durante algumas horas do dia exerce atividades particulares, preferindo cumprir suas tarefas à noite ou com aquele que tem por hábito adiantar tarefas no domingo?”, diz Fernando Borges Vieira, advogado do Manhães Moreira Advogados Associados.

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“O trabalho em home office se apresenta incompatível com o controle de jornada, devido à separação física e à dificuldade em se distinguir o que seriam horas de lazer e descanso e horas de trabalho. No entanto, se no contrato de trabalho escrito houver fixação de jornada de trabalho e a empresa fiscalizar através de e-mail, telefone ou sistema que permita ter a exatidão dos dias e horas trabalhados, haverá o direito a horas extras ou adicional noturno”, diz Daniela Ribeiro, sócia do escritório Trigueiro Fontes Advogados.

Veja abaixo o tira-dúvidas com 10 perguntas e respostas com os três especialistas.

A alteração trazida pela lei trata-se apenas de um aprimoramento do artigo 6º da CLT? Esse artigo já não era aplicado antes?
Daniela Ribeiro: A atual alteração no texto do artigo 6º da CLT apenas formaliza um conceito que já vinha sendo aplicado pela jurisprudência. No âmbito judicial, os comandos do empregador por “meios telemáticos e informatizados”, ou seja, via e-mail, skipe, MSN, mensagens pelo celular, entre outros, para fins de prestação de contas, cobrança de resultados e orientações em geral, já vinham sendo considerados com o mesmo peso de um comando verbal, presencial. Prova disso é a constante utilização pelas partes, com aceitação dos juízes trabalhistas, de mensagens trocadas via e-mail, entre empregados e seus superiores hierárquicos, com a finalidade de comprovação da prática de assédio moral.
Fernando Borges Vieira: O artigo 6º da CLT sempre teve aplicação e se trata de um aprimoramento, introduzindo-se a expressão “à distância” e o parágrafo único, que antes não existia.

Maria Lúcia Benhame: Sim, é só um aprimoramento, pois antes o artigo já era aplicado. O sistema home office nada mais é do que o trabalho a domicílio, que antigamente contemplava mais tarefas manuais e hoje qualquer tipo de tarefa, com privilégio das desenvolvidas online.
Qual o resultado prático dessa lei?
Daniela Ribeiro: Não houve uma inovação significativa, mas a ratificação de um entendimento já adotado pela jurisprudência. De todo modo, é inegável que essa legitimação servirá para encerrar a discussão sobre o alcance e os efeitos das ordens enviadas ao empregado por tais meios de comunicação e a obrigação de cumprimento. Contudo, o maior problema com relação ao trabalho remoto não foi enfrentado: a fixação da jornada de trabalho, possibilidade de controle e pagamento de horas extras.
Fernando Borges Vieira: O resultado é a previsão do trabalho à distância, privilegiando-se as novas tecnologias, que possibilitam que o empregado exerça atividade onde estiver e a qualquer momento. Todas as atividades desenvolvidas pelo empregado com a utilização de recursos telemáticos e informatizados, a exemplo de smartphones e tablets, podem ser consideradas como tempo trabalhado.
Maria Lúcia Benhame: Praticamente nenhum, só o de deixar claro o que a jurisprudência já aplicava, que o home office contempla a subordinação e o controle de horário.
Na sua opinião, é necessário ter essa modalidade de trabalho assinalada no contrato de trabalho?
Daniela Ribeiro: É fundamental que conste expressamente no contrato de trabalho a possibilidade de adoção do sistema home office, inclusive, com descrição das regras que devem reger essa modalidade de trabalho, com delimitação do horário de trabalho - se for possível o controle - ou a estipulação de que a jornada é de livre escolha do empregado, além da responsabilidade quanto às despesas de implantação e manutenção do sistema.

Fernando Borges Vieira: Não há uma necessidade legal, mas convém prever essa forma de trabalho e estabelecer formas de controle, critérios e limites, além do reembolso de despesas com energia e acesso à internet, utilização e manutenção dos equipamentos.
Maria Lúcia Benhame: Sim, com regras bem claras, inclusive quanto ao fornecimento de ferramentas para o trabalho.
Na sua opinião, a empresa deverá fornecer todo o equipamento para o trabalho remoto?
Daniela Ribeiro: Estamos falando de ferramenta de trabalho e o empregado não deve arcar com nenhum custo. O empregador deve fornecer todo o equipamento necessário (computador, impressora, material de escritório) e o mobiliário deve ser ergonomicamente adequado em atenção às regras de saúde e segurança do trabalho.
Fernando Borges Vieira: Sim, tratando-se de trabalho exercido em favor do empregador, o fornecimento dos equipamentos de trabalho e a manutenção deverão ser de responsabilidade do empregador. A condição é favorável ao empregado, na medida em que não terá despesas com a aquisição e manutenção de equipamentos, e ao empregador, que poderá exercer controle sobre o uso de seus equipamentos e as atividades do empregado.
Maria Lúcia Benhame: É essencial que a empresa acesso a internet, linha telefônica fixa e/ou celular e outros meios necessários.
O empregador deve arcar com os gastos da internet, luz e manutenção de equipamentos na casa do empregado?
Daniela Ribeiro: Cabe à empresa a manutenção dos equipamentos utilizados no home office, contudo, o ideal é que exista previsão contratual de que os equipamentos sejam utilizados pelo empregado apenas para o trabalho, sem permissão para utilização no âmbito pessoal. Quanto às despesas com internet e luz, o ideal é o rateio de forma proporcional, já que não é possível medir exatamente o uso pessoal e o profissional do empregado. É aconselhável que o contrato de trabalho também preveja como será o rateio e a forma de custeio pela empresa (por pagamento direto ou reembolso) para dar segurança e evitar eventual classificação como salário indireto.

Fernando Borges Vieira: Sim, pois são gastos realizados em favor do empregador, os mesmos que ocorreriam em caso de a prestação de serviços ser realizada na sede da empresa.

Maria Lúcia Benhame: Sim, esses gastos devem ser mensurados e indenizados.
Caso o empregado opte por fazer o trabalho à noite, terá direito ao adicional noturno, mesmo tendo sido contratado para o período diurno?
Daniela Ribeiro: Se no contrato de trabalho houver fixação de jornada de trabalho e a empresa exercer fiscalização seja através de e-mail, telefone ou sistema que permita precisar com exatidão os dias e horas trabalhadas, o direito ao adicional noturno e/ou horas extras se impõe, mesmo não tendo sido pactuado. Por outro lado, se no contrato de trabalho firmado entre empregado e empregador houver a liberdade de horário de trabalho, sem qualquer fiscalização por parte da empresa, em tese, não há lugar para pagamento de adicional noturno ou horas extras.

A mera utilização dos meios telemáticos e informatizados de comunicação não significa, por si só, controle de jornada do empregador. Contudo, caso seja comprovada a existência de controle efetivo por intermédio desses equipamentos, é possível a condenação em adicional noturno e horas extras.
Fernando Borges Vieira: Sim, por isso, é muito importante estabelecer critérios e limites no contrato. Mas é possível que o empregado tenha de trabalhar logado a uma plataforma e seja impedido de exercer suas tarefas além da jornada padrão de trabalho. O empregador deve controlar a jornada do empregado, não possibilitando que as tarefas sejam realizadas fora do horário estipulado.

Maria Lúcia Benhame: O empregador não deve permitir acesso ao sistema à noite, caso contrário, o adicional será devido. Em caso de contrariar as regras contratuais, o empregado deverá ser advertido.
Como a empresa poderá controlar a jornada de trabalho e eventualmente comprová-la em uma reclamação trabalhista?
Daniela Ribeiro: Algumas das ferramentas de comunicação remota como e-mails e sistemas intranet podem controlar a jornada. Por exemplo, um software que permita extrair com exatidão os dias e horários de conexão do empregado, gerando relatórios detalhados, podem ser utilizados como prova. No entanto, existe uma certa fragilidade nesses controles diante da facilidade de manipulação do tempo no espaço digital.

Fernando Borges Vieira: O empregado deve trabalhar logado à sua plataforma, assim, a empresa verificar as atividades desenvolvidas. Será possível ainda saber o início e o final do tempo de trabalho. No entanto, o controle não é absoluto ou infalível. Por isso, é preciso cuidado na escolha do empregado apto a trabalhar em domicílio ou à distância.

Maria Lúcia Benhame: O controle pode ser feito por meio de “log in e log off” ou de cartões de ponto preenchidos à mão, mas é mais fácil em funções em que o trabalho é desenvolvido no próprio sistema da empresa. Assim, se o empregado estiver fora do sistema, não contará como horas trabalhadas.

Como a empresa poderá ter certeza de que a pessoa que está desempenhando as tarefas é de fato o empregado contratado?
Daniela Ribeiro: As ferramentas de comunicação remota apresentam sempre alguma vulnerabilidade, pois não há contato presencial, contudo, mecanismos de controle como senhas de acesso e utilização de webcam podem reforçar a segurança para garantir ao empregador que quem está desempenhando o trabalho é o seu empregado. É possível também colocar cláusula específica no contrato de trabalho prevendo a possibilidade de extinção contratual, até por justa causa do empregado, em caso de violação desse requisito.

Fernando Borges Vieira: A melhor ideia parece ser a identificação biométrica do empregado, sendo possível exigir sua identificação em determinada frequência durante a jornada. Contudo, mesmo que sejam adotadas formas de controle, o que vai imperar é a confiança, por isso, é preciso cuidado na escolha do empregado.
O uso de smartphone, rádio, celular corporativo e notebook fora da jornada de trabalho combinada conta como tempo trabalhado?
Daniela Ribeiro: O simples fato de o empregado fazer uso desses equipamentos, fora do horário de trabalho, não implica, necessariamente, em horas extras, pois ele pode estar em qualquer lugar e não a serviço do empregador ou aguardando ser convocado. Em todo caso, a frequência e o contexto das mensagens devem ser analisados. Se é uma situação muito rotineira o empregado recebe e-mails fora do expediente contratado, com conteúdo que indica que a resposta deveria necessariamente ocorrer naquele momento, pode-se concluir que ele estava trabalhando. De outro modo, se ele respondeu a mensagem fora do expediente, mas não precisava fazê-lo, não se entende como tempo à disposição da empresa. Isso porque é fácil manipular o tempo no espaço digital, "criando-se" trabalho fora do expediente normal mediante, por exemplo, o envio de e-mails tarde da noite e em finais de semana, de forma desnecessária e com a intenção exclusiva de configurar trabalho em hora extra.

Os juízes costumam adotar uma média horária, por dia, se a quantidade de mensagens eletrônicas trocadas fora da jornada combinada é habitual. Outra opção seria estabelecer um adicional fixo para remunerar eventuais horas extras ao empregado.
Fernando Borges Vieira: É preciso saber se o empregador exigiu, de fato, o desenvolvimento de alguma tarefa e se o empregado teve mesmo de desenvolver atividade fora de sua jornada. Por exemplo: se o empregador enviar um e-mail a determinado empregado para que ele não se esqueça da reunião do dia seguinte, não me parece ser razoável pensar em hora extra; contudo, se o empregador envia um e-mail, além do horário de trabalho, para que o empregado prepare uma apresentação para a reunião do dia seguinte, me parece justo considerar como trabalho extraordinário.

Maria Lúcia Benhame: Sim, se o aparelho for efetivamente acessado para trabalho. O simples porte não gera direito a horas extras, a não ser que o empregado não possa sair de uma determinada zona geográfica ou da sua própria casa com o aparelho.
Essa mudança pode fomentar o número de ações trabalhistas?
Daniela Ribeiro: É possível, até porque a maioria das questões ainda não foi resolvida pela doutrina e jurisprudência. É necessário que haja uma legislação específica sobre o tema para garantir maior segurança jurídica tanto para o empregado quanto para o empregador. Por isso a importância de se pactuar, por meio de contrato escrito, as condições gerais em que será prestado o trabalho em home office, pois, enquanto a regulamentação não acontece, as controvérsias serão solucionadas no Judiciário, na medida em que os casos forem sendo colocados sob a sua tutela.

Fernando Borges Vieira: Creio que sim, pois o artigo 6º da CLT apenas introduziu a modalidade de trabalho, sem se preocupar em regulamentá-la propriamente.

Maria Lúcia Benhame: Pode, mas não vejo muitos casos de home office atualmente justamente devido à falta de possibilidade de controle do trabalho, o que desestimula as empresas a adotar a modalidade, prejudicando empregados que poderiam deixar de gastar horas na locomoção para lugares distantes de sua residência.

STF não se rende a 'pressões'

Para presidente do STF, há 'debate apaixonado' sobre limitar conselho.
Cezar Peluso negou crise no Judiciário e disse que há transparência.

O presidente do Senado, José Sarney; o vice-presidente da República, Michel Temer; o presidente do Supremo, Cezar Peluso; e o presidente da Câmara, Marco Maia. Todos participaram da cerimônia de abertura dos trabalhos do Judiciário em 2012. (Foto: Carlos Humberto / SCO / STF)

 

No dia em que o Supremo Tribunal Federal (STF) decide se limitará os poderes do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o presidente da corte, Cezar Peluso, exaltou nesta quarta-feira (1º) a atuação do conselho, mas afirmou que o tribunal não pode se render a "pressões impróprias". (Atualização: o julgamento chegou a ser iniciado, mas foi suspenso por volta das 18h30; saiba mais.)

Peluso discursou na manhã desta quarta (1), na primeira sessão da Corte em 2012. Seu discurso é considerado a abertura do ano no Judiciário. Leia a íntegra.

No debate apaixonado que se converteu a questão jurídica submetida ao julgamento desta corte acerca do alcance e limites das competências constitucionais do CNJ, perde-se de vista que seu âmago não está em discutir a necessidade da punição de abusos, mas apenas em saber que órgãos deve punir. Entre uma coisa e outra há uma distância considerável"

 

"Embora as tarefas fiscalizatórias chamem mais a atenção da sociedade, a atuação do CNJ como orientador da política nacional tem sido decisiva para os progressos do Poder Judiciário", disse. Em dezembro de 2011, Peluso sugeriu que a corregedoria do CNJ pudesse ter vazado dados sigilosos de magistrados.
Apesar dos elogios, Peluso destacou, ao citar a derrubada pela corte da validade da Lei da Ficha Limpa, que os ministros do Supremo não podem ser pressionados "a adotar interpretações que lhes repugnam a consciência".

"O papel dito antimajoritário ou contramajoritário, em especial, das cortes constitucionais, não significa apenas dever de tutelar direitos das minorias perante risco de opressão da maioria, mas também de enfrentar, não críticas ditadas pelo interesse público, mas pressões impróprias tendentes a constranger juízes e ministros a adotarem interpretações que lhes repugnam à consciência. O dissenso hermenêutico faz parte da discutibilidade das questões jurídicas, na vida republicana. Pressões, todavia, são manifestação de autoritarismo e desrespeito à convivência democrática., disse.

É sob forte pressão popular a favor do CNJ que os ministros do STF definirão o espaço de atuação do conselho. A ação é o primeiro item da pauta do Supremo, na tarde desta quarta.
Peluso destacou também o que chamou de "debate apaixonado" sobre o CNJ.

"No debate apaixonado em que se converteu questão jurídica submetida ao juízo desta Corte, acerca do alcance e limites das competências constitucionais do CNJ, perde-se de vista que seu âmago não está em discutir a necessidade de punição de abusos, mas apenas em saber que órgão ou órgãos deve puni-los. Entre uma e outra coisas vai uma distância considerável."

'Melhor Judiciário'

Em meio a denúncias envolvendo magistrados em todo o país, Peluso defendeu ainda o Judiciário brasileiro e disse que o povo confia na Justiça, no "melhor Judiciário que já teve o País, sobretudo com a responsabilidade de resolver conflitos de uma sociedade ainda desigual, cuja ansiedade acumulada a leva a cobrar injustiças de tempos passados, a título de reparação".

Para Peluso, "nenhum, nenhum dos males que ainda atormentam a sociedade brasileira pode ser imputado ao Poder Judiciário". "Nem sequer o sentimento legítimo de impunidade, que se deve menos à inércia natural dos órgãos jurisdicionais que a um conjunto de fatores e atores independentes. Juiz não faz inquérito, nem produz prova de acusação", afirmou.

Para ele, há transparência na Justiça brasileira. "Somos o único Judiciário que, para além da TV, expõe seus atos e números na internet, produzindo o mais elevado nível de legitimidade e transparência que se possa exigir a um ente público", completou.

O ministro lembrou ainda que Judiciário já foi tachado de "caixa preta", mas que após a superação de "grandes incertezas", o Judiciário é "hoje visível serviço público presente na sociedade brasileira".

"O aumento da transparência e a abertura do Judiciário às contribuições dos outros Poderes e da sociedade é que estão à raiz do debate sobre a modernização já em curso", disse.

O aumento da transparência e a abertura do Judiciário às contribuições dos outros Poderes e da sociedade é que estão à raiz do debate sobre a modernização já em curso"

 

Peluso negou que haja uma crise no Judiciário. "Tenho ouvido que o Poder Judiciário está em crise [...]. Confesso que, alheio à só visão catastrófica dos homens e das coisas, não é assim que vejo o país e o Judiciário."

Crise no Judiciário

A polêmica no Judiciário começou após a Associação de Magistrados Brasileiros (AMB) protocolar ação questionando a constitucionalidade de uma resolução do conselho que permite ao órgão iniciar investigações e aplicar penas administrativas antes das corregedorias dos tribunais.

Em setembro de 2011, ao comentar o pedido da AMB, a corregedora-nacional de Justiça do CNJ, Eliana Calmon, que disse que o processo representava "o primeiro caminho para a impunidade da magistratura, que hoje está com gravíssimos problemas de infiltração de bandidos que estão escondidos atrás da toga".
O relator da ação, ministro Marco Aurélio Mello, inicialmente não analisou o pedido de liminar da AMB para suspender as investigações e levou o caso ao plenário. Mas o processo entrou na pauta 13 vezes e não foi julgado. No dia 19 de dezembro, então, véspera do recesso, Marco Aurélio Mello proferiu uma liminar (decisão provisória) suspendendo os poderes do CNJ para iniciar as investigações.

No mesmo dia da decisão de Marco Aurélio, o ministro Ricardo Lewandowski concedeu outra liminar suspendendo as investigações do CNJ sobre a evolução patrimonial de magistrados, supostamente incompatível com a renda, além do recebimento irregular de auxílio-moradia.

A decisão atendia mandado de segurança da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) e Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe).
Reportagem do jornal "Folha de S.Paulo" na época mostrou que Lewandowski teria se beneficiado com a própria decisão. Ele supostamente teria recebido, quando desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, cerca de R$ 1 milhão, referente ao pagamento de auxílio-moradia sob investigação do CNJ. Em nota, o ministro negou que estivesse sendo investigado.

'Movimentações atípicas'

Um novo capítulo da crise veio em janeiro, quando foram divulgados dados de um relatório do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), feito a pedido do CNJ, que mostrava movimentações financeiras "atípicas" de R$ 855,7 milhões no Judiciário. O levantamento alcançou 3.426 juízes e servidores entre 2000 e 2010.

As operações foram realizadas por meio de depósitos, saques, pedidos de provisionamento, emissão de cheques administrativos e transferências bancárias. Concentravam-se em tribunais dos estados de São Paulo (R$ 169,7 milhões), Rio de Janeiro (R$ 149,3 milhões) e Bahia (R$ 145,4 milhões).
A divulgação gerou reação de entidades representativas de magistrados, que apontavam quebra de sigilo funcional e vazamento de dados sigilosos por parte do CNJ. Ainda em dezembro, AMB, Ajufe e Anamatra protolocaram representação na Procuradoria-Geral da República com pedido de investigação sobre a corregedora Eliana Calmon.

O pedido foi negado nesta terça-feira (31) pelo procurador-geral Roberto Gurgel. Ele justificou que o CNJ "não poderia ter divulgado dados de que não tinha conhecimento, não poderia municiar a imprensa de informações sigilosas que jamais deteve".